Autor: Alex Barbara

 
¿Qué problemáticas legales tienen los deportes electrónicos? ¿Existen leyes en los electronic sports o sports? ¿Deberían regularse los esports en España? Estas son algunas de las preguntas que me formulé a la hora de redactar ‘Sin leyes no hay competición’, un ensayo jurídico sobre los deportes electrónicos o «esports» en el que repaso el contexto y las legislaciones de los pocos países del mundo que han regulado a los esports: Corea del Sur, China, Francia y Filipinas.
 
Un recorrido legal que empieza por analizar los grandes problemas legales a los que se enfrentan los stakeholders de los deportes electrónicos (desde el publisher del videojuego al jugador profesional pasando por los organizadores de eventos, clubs o broadcasters), para ir desgranando cómo y por qué se han creado leyes para regular las competiciones profesionales de videojuegos.
 
Un libro sobre los esports que termina valorando si realmente es necesario regular al sector, si la normativa del deporte puede servir para regular al sector o si es necesario legislar a los deportes electrónicos en España.
 
 

 

 
Título completo del libro: Sin leyes no hay competición. Un repaso por las leyes de los deportes electrónicos en el mundo.
 
ISBN: 978-84-17487-28-7
 
Editorial: UNO Editorial
 
Formato: libro físico / ebook (.epub / .mobi)
 
Páginas: 214
 
Idioma: Castellano
 
Indice del libro: Disponible el contenido del libro de esports.
 
Vista previa del libro: Disponible en Google Books
 
 

 

 
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Imagen extraída de Flickr en régimen de creative commons. Autor michael.
 
Fecha del post: 15 de diciembre de 2016
 
¿Puede ser el arbitraje una buena forma de asegurar el cumplimiento de los contratos en e-Sports? Ésta es la primera pregunta que me formulé cuando descubrí que la World E-Sports Association (WESA) había decidido crear una Corte arbitral para los e-Sports con el objeto de facilitar la resolución de disputas entre clubs profesionales del sector.
 
En este post, os trataré de exponer qué es la WESA, porqué ha hecho esta corte arbitral y que supone para los e-Sports el tener un método de resolución de conflictos propio. Un post breve y de divulgación general que se complementa con el post Resumen del procedimiento de la Corte de Arbitraje de la WESA, que resume el procedimiento que regula el funcionamiento de la Corte de la WESA.
 

PREVIO: Un breve resumen del arbitraje

Palacio de la Paz en La Haya, sede de la Corte Permanente de Arbitraje de las Naciones Unidas.

Para el que no lo sepa, un arbitraje es un procedimiento alternativo de resolución de conflictos (alternativo por qué no es el común de los tribunales de justicia) donde las partes deciden —vía convenio arbitral — someter su disputa a un tercero — el árbitro— con el objetivo que este decida — por medio de un laudo — cuál debe ser la solución al conflicto o disputa que les afecta.
 
Centrándome en lo dispuesto en la normativa española (en particular, la Ley de Arbitraje), se podría decir que el principio que rige al arbitraje es el de autonomía de la voluntad. Este se aplica tanto antes como durante el procedimiento. Antes porqué las partes tienen libertad para decidir si se quieren someter o no al procedimiento. Y después porqué las partes pueden pactar todo lo que rige al mismo procedimiento: forma de hacer las comunicaciones, documentos a entregar, leyes a aplicar, etc. Todo ello, siempre y cuando las partes no decidan someterse a un arbitraje de tipo institucional y, por lo tanto, adherirse a la normativa de un órgano en concreto (y por lo tanto a su flexibilidad).
 
Sin embargo, lo verdaderamente valioso de un arbitraje esta en que suele ser un procedimiento mucho más confidencial, flexible y especializado que un procedimiento judicial común. Esta última característica (la especialidad) es sin duda la más atractiva. Muchos de los actores que acuden a los arbitrajes lo hacen en busca de una persona experta en la materia del litigo, que permita dar una solución mucho más óptima que la que podría dar un juez en un tribunal ordinario. Y es precisamente esta búsqueda de la especialidad la que dio pié al nacimiento de la Corte Arbitral de los e-Sports.
 
Ahora bien, ¿quién creó la Corte Arbitral de los e-Sports?
 

The World E-Sports Association (WESA)

Twit de la WESA del https://t.co/BKH1SEPhqD

— WESA (@WESAofficial) 13 de mayo de 2016

El pasado 13 de mayo de 2016 se creó en Nueva York la World E-Sports Association (WESA), una asociación de e-Sports que nacía con los siguientes objetivos:

…organization that will further professionalize e-Sports by introducing elements of player representation, standardized regulations, and revenue shares for teams. WESA will seek to create predictable schedules for fans, players, organizers and broadcasters, and for the first time bring all stakeholders to the discussion table (…)

Objetivos interesantes que solo se podrían justificar por los nombres que impulsaban la entidad:
 

 
Fnatic, Team Envyus, Ninjas in Pyjamas, G2 Esports, Virtud.pro, Natus vincere, Mousesports, ESL… o lo que es lo mismo, siete de los clubs de e-Sports más importantes del mundo (tanto por fans como por logros de juego), y, la Electronic Sports League (ESL), una de las compañías de organización de eventos y competiciones de e-Sports más antiguas y importantes que existen actualmente. Por lo tanto, agentes suficientemente importantes de este joven sector como para llevar a cabo acciones potentes e interesantes para el mismo. Pero, ¿realmente las están cumpliendo?
 
La verdad es que su corta vida no da para muchos actos de momento. Como máximo, se podrían resumir sus actuaciones en estos dos twits:
 

Twit de la WESA del 16 de septiembre de 2016

 

Twit de la WESA del 16 de septiembre de 2016

La primera, sin mucho aquel, hace referencia a la ampliación del número de equipos, la modificación de la estructura de la de las competiciones ESL o la fijación de unos precios para las cuantías de los premios en torneos finales. Y digo que no tiene mucha importancia porqué pese a ser aspectos importantes para los e-Sports, no es nada que no se pudiese cumplir con una reunión entre las partes. No se necesita crear una organización para conseguirlo.
 
Sin embargo, lo segundo si me parece mucho más relevante: la creación de un órgano de resolución de disputas especializado en temas de e-Sports. Sin duda algo muy interesante, sobretodo para un jurista.
 

The Arbitration Court for e-Sports (ACES)

Logotipo de la WESA

Pocas asociaciones se han centrado tanto como la WESA en concretar un aspecto tan importante para los e-Sports como es la resolución de conflictos. Y es que al final, los e-Sports necesitan de contratos escritos para poder asegurar las promesas de sus actores. Y donde hay contratos, hay incumplimientos. Esto es así. Por mucha buena voluntad que exista, las partes siempre deben poder romper o modificar sus relaciones contractuales. El problema es que esto se magnifica en el caso de los e-Sports.
 
De hecho, se podría decir que este es un sector con mucho incumplimiento contractual. Han habido (y habrán) muchas noticias que hacen referencia a clubs que no cumplen las obligaciones económicas, a jugadores que deciden romper sus contratos, a traspasos hechos sin respetar las cláusulas de compensación, a patrocinadores que no abonan lo pactado… En fin, muchos son los motivos que pueden llevar a la disputa dentro de los e-Sports. Sin embargo, si se crea una controversia en este sector, ¿realmente es aconsejable llevarla a sede judicial?
 
Mi opinión es que, a día de hoy, no me parece lo más óptimo llevar a los tribunales estos temas. En gran parte por tres motivos:
 
1.- Los plazos. Los e-Sports se mueven a un ritmo frenético, algo que repercute directamente a los agentes que en él actúan. Clubs, jugadores, ligas, patrocinadores… no pueden estar años esperando una resolución judicial. Al fin y al cabo, quizá su vida dentro del sector no dura tanto.
 
2.— Las formas. Una de las características que definen a los e-Sports es su virtualidad. Hablamos de una practica que ha nacido, crecido y expandido gracias al mundo digital. En cambio, si nos fijamos en los procedimientos judiciales actuales o en los jueces, estos están lejos de la digitalización propia de este sector. Por ello, me parece cuanto menos extraño llevar un mundo donde todo se mueve a través de lo online a decidirse en uno que raramente sale de lo offline…
 
3.- La existencia de figuras con un papel propio. Lo hablaba en mi post El papel del publisher en los e-Sports, hay figuras en este sector con un papel muy particular. Esto podría llevar a muchos problemas para jueces mal informados. Por ejemplo, qué ocurriría si un juez quisiera modificar una relación laboral pero esto chocara frontalmente con las normas del publisher. ¿Cómo podríamos aplicar esta decisión?
 
4.- Espectáculo o deporte. Sin duda, el mayor eslabón a superar es la naturaleza de los e-Sports. Estamos hablando de contratos con estructuras deportivas que contienen cláusulas bordean (todo dependerá de lo bueno que sea el abogado que ha redactado el contrato) el régimen laboral. Si a esto le sumamos la no inclusión de los e-Sports como modalidad deportiva, nos encontramos con una gran problemática entre manos. Un problema que, depende de como sea resuelto, podría llegar a afectar la viabilidad y el futuro del sector en una región concreta.
 
Con todo lo anterior no quiero decir que los tribunales de justicia no deban ser contemplados como opción. Al fin y al cabo, si se quiere justicia es a ellos a quienes debemos acudir. Simplemente digo que ahora mismo es necesario un muy buen abogado para llevar un caso de e-Sports ante este órgano.
 
No obstante, y siguiendo con el tema que nos ocupa, lo único que nos hace falta ver es si realmente la Corte Arbitral de la WESA será un buen mecanismo para suplir las carencias antes evidenciadas… Sergio Mesonero co-fundador de la Liga de Videojuegos Profesional en unas declaraciones a Expansión Jurídico opinaba sobre esta Corte que: «se trata de una iniciativa privada muy enfocada y concentrada en la problemática de los clubes fundadores, que actúan como una especie de lobby.»
 
Sin duda un factor muy relevante para valorar como puede evolucionar este órgano. Al fin y al cabo estamos hablando de agentes que actúan en Europa, una de las zonas donde más problemas legales están dándose en temas de e-Sports. De ahí ha que hayan decidido crear un procedimiento de resolución de disputas que les ayude. Claro está que esa ayuda está enfocada a la generalidad del público para evitar imparcialidades. De hecho, en los principios de la ACES se dice que: «the Arbitration Court for ESports is an ad hoc facility independent from the World ESports Association or its members or the WESA teams and its players..
 

La apuesta por el sistema arbitral.

 
Finalmente quizá sea de menester destacar que el arbitraje está abriéndose camino dentro de los e-Sports (sin duda debido a la especialidad que antes comentaba). Tal es así que en el último anuncio de Riot sobre los cambios en la LCS-NA para 2017 también se crea un sistema arbitral.
 
Según Riot el objetivo es el siguiente:

Our goal is to provide an independent body to give both Riot and affected teams an opportunity to validate and present their findings after a serious judgment, without putting an overly burdensome cost on the team or player. Teams will now be able to present their own evidence, as well as review the evidence against them, and make arguments to a neutral, experienced arbitrator.
Eso sí, este sistema tan solo se utilizará para procesos relacionados con suspensiones de más de un partido o por multas de más de $10,000 USD. Para temas “más complicados” la compañía permitirá utilizar los sistemas arbitrales convencionales. Es por eso que este ‘arbitraje’ parece más pensado como un método disciplinario interno (algo así como la comisión de la NBA) que un arbitraje como tal.
 
En cualquier caso, habrá que ver si realmente la creación de cortes arbitrales especializadas empieza a ser una tendencia dentro de los e-Sports y como reaccionan los agentes a estos.
 

Imagen de Flickr. Autores Darren and Brad

 
¿Hacer streaming para ganar más dinero o entrenar muchas horas para optar a ganar los premios de los mejores eventos? Esta es la dicotomía a la que se enfrentan algunos proplayers (jugadores profesionales) de deportes electrónicos en el transcurso de su corta vida como profesionales. Muchos hacen streaming de sus partidas no-competitiva para alejarse del estrés competitivo. Otros, impulsados por los propios clubs de esports, lo ven como un buen método de aumentar sus ganancias y afianzarse una transición para el momento en el que se retiren. Ahora bien, ¿es el streaming bueno o malo para el crecimiento del sector de los esports?

Stremear, la vía alternativa del proplayer

Captura de pantalla de un stream de LOL del ex-jugador profesional Ocelote. Extraída de la web mediavida.com

Antes de empezar es necesario que queden claro los conceptos ’stremear’ y ‘hacer streaming’, en mi opinión conceptos distintos entre si. Según Wobo-Pedia :

«Streaming or media streaming is a technique for transferring data so that it can be processed as a steady and continuous stream.»

Es decir, streaming significa retransmitir en directo un acontecimiento. Traducido al mundo de los deportes electrónicos y, más genéricamente, al de los videojuegos, retransmitir en directo la partida a la que se está jugando.
 
La técnica del streaming es vital para los esports. Mientras en los deportes tradicionales se asume que el streaming es una forma de ampliar la forma presencial de ver el acontecimiento, en los esports el streaming es la única forma de ver el acontecimiento en si. Al fin y al cabo, si no se retransmite la partida hacia un público presencial u online, nadie más allá de los jugadores van a poder ver la partida.
 
Así pues, sin la técnica o tecnología del streaming, los esports no existirían. Ahora bien, esta técnica incluye una dualidad de conceptos.
 
Por un lado tenemos el concepto ’streaming’ el cual evoca a una mayor profesionalidad y hace referencia a lo que estaba contando: una empresa explota los derechos de retransmisión de una competición para retransmitir vía web o de forma presencial el evento a los espectadores.
 
Y, por otro lado, tendríamos el concepto ’stremear’, en el cual se hace referencia a aquel jugador (proplayer o no) que se dedica a retransmitir sus partidas para que lo vean sus espectadores.
 
Y será precisamente este segundo concepto, el de stremear del que trataremos en este post.

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Twitch, la plataforma del streaming para stremear

Captura de pantalla del canal del proplayer Faker en Twitch.

Dentro del sector de los videojuegos, existen empresas que ofrecen la posibilidad de retransmitir contenidos de forma online. Dentro de estas se pueden ver desde las partidas de las grandes competiciones, hasta las partidas de un jugador cualquiera que retransmite sus partidas en directo. El mayor ejemplo de todo ello es la plataforma Twitch.
 
¿Qué es Twitch? Se trata de una empresa adquirida por Amazon que dispone de los derechos de retransmisión de grandes eventos de esports y los derechos para poder emitir partidas de determinados videojuegos. Al menos en occidente. Porque tal como podíamos leer el pasado 9 de enero en Yahoo eSports, la compañía coreana Azubu (principal competidora de Twitch en los países asiáticos) había decidido no renovar los derechos de streaming de League of Legends después que Riot, publisher del juego, les exigiera 3 millones de dólares para hacerlo.
 
En cualquier caso, y volviendo al tema que nos ocupa, lo cierto es que hay un punto en el que los conceptos ‘stremear’ y ‘streaming’ confluyen: los streams de los proplayers de esports.
 
Pese que ni en Europa ni en España sea algo muy de moda (salvo alguna excepción puntual), lo cierto es que cada día es más habitual que los jugadores profesionales de deportes electrónicos decidan retransmitir sus partidas fuera de los grandes eventos competitivos. Ello no hace más que repetir el modelo que ya se está viendo en zonas más avanzadas en materia de esports como, por ejemplo, Corea del sur donde un jugador como Faker (considerados por muchos como el mejor jugador actual de League of Legends) dispone de varías cuentas para hacer streaming. Es más, el pasado 6 de enero inauguró cuenta en Twitch (antes solo stremeaba por Azubu), consiguiendo cifras récord para la plataforma. Según se podía leer en Yahoo eSports el día de su inauguración su canal llegó a 245,100 espectadores concurrentes ganando más de 200 mil seguidores en un día.
 
Dicho todo esto, la pregunta pregunta lógica es: ¿cómo hace un jugador de esports para ganar dinero stremeando?

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¿Cómo ganar dinero stremeando?

Programa de afiliados de Twitch.

Hace mucho tiempo, el ya exjugador español Ocelote (ahora dueño del club G2), concedió al periódico el Mundo una entrevista en la que hablaba de su profesión como progamer. Durante la entrevista Ocelote decía lo siguiente de los streamers:

«Un jugador de juegos electrónicos sin ‘fanbase’, sin marca detrás, sin vender nada puede ganar unos 100.000 euros al año; uno que además tiene ‘fanbase’ y hace ‘streaming’ sube a 150.000€ al año; y si tienes además una marca, ‘royalties’ de cosas que vende con su logo, y demás, sube seguro de 500.000€ o 600.000€ euros al año.»

Cifras escandalosas que hacían referencia, sobretodo, a streamers norteamericanos. Ahora bien, ¿de dónde sale todo esto dinero? Bueno, podríamos decir que básicamente hay cuatro métodos para ganar dinero haciendo stream:
 
La inclusión de anuncios en el streaming. Al igual que en Youtube, un streamer puede mostrar anuncios a lo largo de su retransmisión para poder así obtener dinero. Obviamente, para conseguir cantidades importantes de dinero con éste método es necesario disponer de muchísimos usuarios conectados al mismo tiempo, pues significará una mayor capacidad de impactar a potenciales compradores.
 
Firmar contratos de patrocinio. A cambio de que el streamer realice un determinado acto publicitario (mostrar el logotipo de su compañía, sus productos, sus frases publicitarias, etc.), una marca puede pagar una determinada cuantía mensual o por activación publicitaria. En este caso, la cuantía dependería del número de seguidores (también denominada, ‘fanbase’) o de las horas de streaming que pueda hacer. La lógica de este método también es muy simple: a más seguidores y horas de streaming se hagan, más posibilidad de generar impactos y, por lo tanto, más capacidad de conversión para una marca.
 
Las subscripciones. Sin duda, uno de los métodos más característicos para monetizar un streaming es la suscripción a un canal. Por medio de este método, el usuario paga al streamer una determinada cuantía (depende de cada plataforma) para obtener acceso a ciertos aspectos del streaming que pueden ir desde la posibilidad de chatear en directo con el streamer, poder eliminar anuncios o, incluso, poder usar emoticonos o gifs exclusivos. De la cuantía pactada (cuantía mensual normalmente) el streamer recibirá un tanto por ciento fijado por cada plataforma. Por ejemplo, cuánto dinero le llegaría a un streamer de Twitch por cada suscriptor? Según el programa de afiliados de Twitch, por cada opción de suscripción (4,99 $, 9,99 $, 24,99 $ y la suscripción gratuita de Amazon Prime) el Streamer se llevaría la mitad de lo pagado. Si bien se pueden pactar contratos específicos para determinados streamers «más grandes» (en este caso, ya no solo son jugadores que muestran su habilidad en las partidas sino personas que se dedican al entretenimiento).
 
Las donaciones. Sin duda, uno de los métodos más curiosos dentro del mundo streamer. Habilitado dentro de los canales de stream, las plataformas disponen de una apartado de «donaciones» donde los espectadores pueden dar dinero al streamer. ¿La finalidad? Simplemente agradecer y apoyar al streamer por su trabajo.
 
Si se combinan estos métodos y se le une una buena estrategia de marketing detrás, un streamer puede llegar a alcanzar (aunque con menos seguro que se conforman) las cifras que mencionaba Ocelote en la entrevista. Ahora bien, todo ello implica una dedicación y una planificación. Esto es, si se stremea sin ton ni son o no se sigue una cierta regularidad, no se podrán conseguir tales números. Especialmente, porque la habilidad del jugador no logrará arrastrar a una fanbase que no conoce cuando va a jugar su jugador favorito. Por ello, la pregunta que nos queda por resolver es la siguiente: ¿realmente es posible combinar el streaming con la vida competitiva propia de un proplayer?

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Streaming vs competición, ¿mundos opuestos?

Imagen de Flickr. Autor Maxime FORT.

En muchas ocasiones, un debate ha planeado por el sector de los esports europeos/españoles: dado que los sueldos que ganan los jugadores de esports y los premios a los que pueden optar es muy bajo en comparación con sus compañeros asiáticos y que, muchos de ellos, tienen una gran fanbase que les permite tener muchos espectadores haciendo streaming lo que se traduce en la capacidad de generar mucho dinero, ¿por qué los proplayers europeos no dejan de competir y se centran en hacer streaming?
 
O, incluso, el debate se ha hecho con el enfoque apuesto: ¿realmente es bueno para la competición que existan proplayers streamers? Al fin y al cabo, un jugador profesional que dedique muchas horas a cualquier cosa que no sea mejorar, será peor jugador y, en consecuencia, hará peor la competición en la que participe.
 
La respuesta a una u otra pregunta es compleja. Por un lado, los proplayers a veces hacen stream porque su club así se lo pide. Al final, esta es otra forma que tiene el club para ampliar su fanbase y, por lo que hemos visto, de monetizarse. En estos casos, ello suele ser positivo para el jugador porque le reputa más ingresos con el mismo contrato que le une a su club.
 
Sin embargo, si vemos a los esports como un acontecimiento donde el elemento de la competición es fundamental, tal situación no se debería tolerar. Por qué… ¿acaso en algún deporte tradicional se permite que el jugador se esfuerce más en sus actos publicitarios que en los competitivos? ¡No! Ahí se considera que el jugador debe entrenar, analizar partidos, estudiar al rival, descansar, etc. Porque ganar es lo importante. Es lo que hace avanzar al club, a la competición y a toda la industria. La lógica es muy simple: si la competición decae, ¿realmente va a merecer la pena verla? ¿Qué diversión o emoción me comportará a mi como espectador ver a un jugador «mediocre» jugando? ¿La misma que me ofrecerá un streamer que busque entretenerme? Si es así, directamente, sigo a ese jugador y no a la liga/club. Y, cuando esto pasa, esa competición está tocada de muerte.
 
Por todo ello, la mejor solución pasa por la formalización y regulación del streamer por medio de un contrato mercantil. El contenido de este, ya dependerá de nuestra postura en el debate. Y, porque no mencionarlo, del publisher y/o organizador de la competición y de su visión de negocio a corto o largo plazo.

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El contrato, la mejor forma de regular a los esports

El contrato para problayers de esports

A falta de federación, organismo oficial o norma del publisher, buenos son contratos. Esta sería la idea con la que quiero que nos quedemos.
 
Los stakeholders del sector deben empezar a ver el contrato como una forma de dar seguridad y prestigio al sector. Si se hace una buena negociación y las partes implicadas son capaces de cooperar en sus intereses, se puede crear un contrato que satisfaga a todo el mundo. Pensemos por ejemplo en una relación entre un club y un proplayer. Esta se debería regular por medio de un contrato que establezca, por un lado todos los aspectos relacionados con la competición y, por otro lado, si el jugador quiere hacer stream, se deberían regular todos los aspectos relacionados. ¿Qué contenido podría tener un contrato para un jugador de esports en relación con la parte de streaming? Aspectos tales como:
 
⏺ Tiempo a dedicar. Por ejemplo, un horario para poder stremear y un número máximo de horas a dedicarle.
 
⏺ Restricciones de juego. Por ejemplo, impedir que juegue personajes/estrategias que vayan a ser usadas en la competición o que pudiesen dar pistas al rival.
 
⏺ Limitaciones de conducta. Por ejemplo, no difamar contra otros equipos o jugadores y perjudicar la imagen del club.
 
⏺ Definir el sistema de remuneraciones. Se podría llegar a regular qué sucedería si un patrocinador del club le exige hacer streaming y este gana dinero por medio de donaciones.
 
Obviamente, si se quiere negociar y pactar bien un clausurado de streaming, es necesario entender tanto la dinámica competitiva del sector como los «usos y costumbres» que tiene este sector en relación con su público objetivo. Por no hablar de la necesidad de comprender todos aquellos problemas legales que existen actualmente en los esports (por ejemplo, el régimen disciplinario o la intrusión del club en aspectos de la vida privada del jugador). Al final es una suma de factores que hacen imprescindible tener a un buen abogado o consultor legal especializado en el tema.
 

En mi anterior post “Una Corte de Arbitraje para los e-Sports” analizaba la figura del arbitraje así como los beneficios que podía aportar este mecanismo con respecto a los tribunales ordinarios de justicia en disputas de e-Sports. Todo ello con la excusa de presentar la nueva corte arbitral creada por la World E-Sports Association como herramienta para profesionalizar el sector de los e-Sports.
 
En esa ocasión, no obstante, olvidé un aspecto importante de la nueva corte: el procedimiento. Consideré que un aspecto tan técnico quizá no era oportuno ser tratado dentro de un post más ‘divulgador’.
 
Sin embargo, considero esencial entender el procedimiento de esta nueva corte arbitral. Sobretodo de cara a analizar el futuro de la institución dentro de los e-Sports (al menos dentro de los europeos, lugar de donde son las entidades fundadoras). Por ello, en esta ocasión, voy a analizar el procedimiento que rige a la Arbitration Court of e-Sports.
 

El reglamento de la Arbitration Courts for E-Sports de la WESA

 
El procedimiento arbitral previsto en la ACES viene regulado en un documento titulado: WESA Arbitration Rules 2016. En éste, aparecen reguladas las siguientes materias:
 

Además, el Reglamento tiene un documento divulgativo, el ‘How to conduct arbitral proceedings under the WESA Arbitration Rules’, que viene a ser algo así como manual de usuario para el público. Os recomiendo leer este documento porqué, entre otras cosas, dispone de fragmentos como el siguiente:

As arbitration proceedings follow certain rules and might be quite complex, we recommend consulting a specialized lawyer for your representation in the arbitration proceedings.

¡Por fin veo una recomendación legal en los e-Sports!. Algo no solo bueno para los abogados interesados en este sector, sino también para todos aquellos agentes que interactúan en él. Y es que al final, clubes, jugadores, patrocinadores… a todos les interesa disponer de un abogado en plantilla que les ayude a asegurar la viabilidad de sus actos y a buscar formas de asegurar los pactos hechos. Algo más que básico para cualquier entidad que quiera mantenerse en el tiempo…
 
En fin, centrémonos en el procedimiento de la ACES que es lo que nos interesa. En concreto, lo voy a dividir en cuatro fases:
 

Fase 1. El inicio del procedimiento.

 
La teoría general nos dice que, para someterse a un procedimiento arbitral, es necesario disponer: o bien de una cláusula contractual o bien de un contrato especifico de sumisión al arbitraje. Es decir, hace falta un convenio arbitral expresamente firmado por el cual las partes decidan someterse a la ACES.
 
En referencia a esto, el artículo 2.1 del reglamento de la Arbitration Courts for E-Sports (al que de aquí en en adelante voy a llamar ‘RACES’) establece lo siguiente:

2.1 The WESA Arbitration Rules («Rules») shall apply whenever the parties have agreed to refer an ESports-related dispute to ACES. Such reference may arise out of an arbitration agreement contained in a contract or regulations or out of a later arbitration agreement.

Una vez las partes han aceptado someterse a la ACES, lo que deben hacer es escoger al arbitro. Según el artículo 5 RACES toda disputa deberá ser resuelta por tres árbitros a no ser que las partes decidan modificar esta norma general y escoger que lo resuelva uno solo (o más de tres obviamente).
 
Pero, ¿quién puede ser árbitro? Si nos fijamos en el artículo 6.3 RACE vemos lo siguiente:

In case of a sole arbitrator, the parties shall agree on a natural person as sole arbitrator within 21 calendar days after receipt of the Notice of Arbitration by the respondent. If the parties fail to agree on the person of the sole arbitrator, each party may request the competent state court/public authority pursuant to the law applicable at the place of arbitration to appoint a sole arbitrator.

Por lo tanto, las partes pueden escoger a cualquier persona como árbitro. En principio, no parece que haga falta que sea miembro de la WESA (algo que me parece muy extraño) ni que tenga conocimientos específicos (se habla de que tenga ‘conocimientos jurídicos’ si es un solo árbitro). Tan solo hace falta que acepte el cargo y que cumpla con los requisitos de imparcialidad e independencia previstos en el artículo 7 REACE.
 
Dispuesto el árbitro, el procedimiento continua con la presentación, por parte de la demandante, de una Notice of Arbitration. Este documento, similar a una demanda, deberá contener, entre otras cosas, la siguiente información:

13.2.3 a description of the nature and circumstances of the dispute giving rise to the claims and of the basis upon which the claims are made;
 
13.2.4 a statement of the relief sought, together with the amounts of any quantified claims and, to the extent possible, an estimate of the monetary value of any other claims;
(…)
13.2.6 in case of arbitration by a three-member-tribunal, the nomination of one arbitrator;
 
13.2.7 in case of an agreement on arbitration by a sole arbitrator, proof of such agreement as well as a proposal regarding the person of the arbitrator;
13.2.8 if applicable, all relevant particulars or any proposals or observations regarding the place of arbitration, language of arbitration and/or applicable substantive law.

La Notice, dice el artículo 12 RACES, deberá ser comunicado — y aquí está para mi uno de los grandes errores del procedimiento — por medio de:

The Notice of Arbitration and all other written submissions, which contain requests for relief or a request for withdrawal of claim shall be filed by registered mail, courier or any other means of transmission, which allows for proof of receipt.
 
All other written notifications or communications may be transmitted by any means of transmission. All documents and information which are submitted to the arbitral tribunal/sole arbitrator shall also be submitted to the other party/parties at the same time.

Para mí un error tremendo. No puede ser que en un procedimiento para e-Sports, una disciplina 100% digital y crecida gracias a internet, se este exigiendo que el envío de documentación se deba hacer por correo físico. ¡No tiene ningún sentido! ¿A caso no existen medios digitales que permitan garantizar la confidencialidad, integridad y autenticidad de las comunicaciones? ¿A caso no existe la firma electrónica avanzada o la cualificada del Reglamento Europeo 910/2014)?
 
En cualquier caso, y siguiendo con el procedimiento de la ACES, toca ahora ver como puede reaccionar el demandado ante la Notice of Arbitrtion.
 

Fase 2. La contestación.

 
De forma muy breve, la parte dispone de 30 días laborales para contestarla la Notice of Arbitration y para plantear una contrademanda.
 
Además, cabe destacar que en el RACES aparecen apartados concretos destinados a los casos de litisconsorcios, por lo que en este aspecto, todo quedaría bastante cubierto.
 
Eso sí, hay un apartado básico para que el juicio continue adelante: la provisión de fondos.
 
Dice el artículo 20 RACES:

20.1 The arbitral tribunal/sole arbitrator may make the continuance of the arbitral proceedings subject to the payment of a security on the expected fees and expenses of the arbitrators. The parties shall each pay an equal share of such security. The maximum security shall comprise the entire fees of the arbitrators, their expected expenses and applicable VAT.

 
En lo que seguramente es uno de los grandes handicaps del arbitraje, los honorarios del árbitro van por delante. En caso contrario, el árbitro podría desistir del procedimiento. Algo tan lógico como poco práctico para las partes.
En cuanto a las cuantías, el RACES prevé todo un anexo con los costes. Aquí os dejo un fragmento:
 

Fase 3. La vista.

 
Una vez la contraparte ha respondido a la Notice of Arbitration, el árbitro examina los hechos y alegaciones presentadas. Dado que las partes han podido presentar pruebas y realizar alegaciones, se abre l posibilidad de la Oral Hearing. El artículo 23 RACES dispone sobre este:

23.1 Unless the parties agree otherwise, the arbitral tribunal/sole arbitrator shall after consultation with the parties decide whether an oral hearing shall be conducted or whether the arbitral proceedings can be solely based on documents and other written information.
 
23.2 An oral hearing shall not be open to the public, unless the parties agree otherwise and the arbitral tribunal/sole arbitrator consents to the parties’ agreement.

Ahora bien, ¿si se debe celebrar una vista, donde se celebraría? Según el artículo 3 RACES:

3.1 The place of arbitration for arbitral proceedings under these Rules shall be Zurich, Switzerland, unless the parties agree on a different place of arbitration.

Por lo tanto, a la práctica las partes pueden escoger cualquier lugar para que se celebre esta vista.
 

Fase 4. La resolución.

 
Obviamente, finalizada la vista solo quedaría esperar al laudo del árbitro. ¿Y cuanto tiempo dispondrá para emitirlo? El artículo 27 RACES dice:

The arbitral tribunal/sole arbitrator shall conduct the arbitral proceedings in a timely and efficient manner and issue an arbitral award within a reasonable time period.

Para mí, otro de los grandes errores. Si bien cada procedimiento es distinto y los hay que pueden requerir de un mayor tiempo para ser resueltos, considero que se podría haber pactado una fecha límite de X meses. Eso hubiera hecho muchísimo más atractiva a la Corte y, quizá, hubiera realzado uno de los grandes elementos del arbitraje: el tiempo.
 
 
 
Y hasta aquí el análisis del procedimiento. Esperaré a ver como evoluciona y, en caso que sea necesario, actualizaré este post.

Collage utilizando imágenes de BagoGames y Marelisa

Fecha del post: 16 de septiembre de 2017
 
Desde que en el evento de Esports Talent Canarias el Gobierno canario anunciara su intención de regular el sector de los eSports en el archipiélago, muchas son las voces críticas que se han levantado en contra da la iniciativa. La mayoría de ellas están indignadas por el hecho de que se haya decidido incluir a los deportes electrónicos dentro de legislación deportiva, caso de las distintas asociaciones deportivas de Canarias. A otros, sin embargo, les ha preocupado más ésta extraña voluntad de querer regular algo que no se comprende mucho sin contar con agentes del sector para que les guíen, caso de este artículo de opinión de la web de eSports Esports Bureau.
 
Con este post quiero aportar mi granito de arena al debate y reflexionar sobre cómo deberían regularse los deportes electrónicos en España.

Los eSports como deporte

Collage con imágenes de Pexels Flikr y Lolesports

Personalmente, soy muy reacio a entrar a discutir si los eSports deben ser considerados o no como un deporte. En mi opinión, y tras ver algunas de las legislaciones asiáticas que sí lo hacen, los eSports pueden ser regulados como deporte. De hecho, el único elemento que importa para que lo sean es la existencia de una voluntad política.
 
Ahora bien, si lo que se quiere es reflexionar sobre si los eSports reúnen las condiciones para ser considerados como un deporte y legitimar así la voluntad política que los decida regular, entonces sí se puede entrar a debatir. Y se puede entrar a debatir con argumentos que ya han sido puestos sobre la mesa. Argumentos muy buenos tanto en una como en otra dirección. Así, podemos encontrar argumentos que justificarían perfectamente su regulación como deporte, como se puede leer en la tesis «eSport Gaming: The Rise of a New Sports Practice» de la catedrática Mariona Rosell. Pero también existen opiniones muy convincentes para no hacer tal cosa, caso del artículo ¿Por qué los eSports no deberían ser regulados en la Ley del Deporte? del profesor Jose Antonio Serrano.
 
Así pues, al poderse argumentar hacia uno u otro lado, lo que se debe hacer es tomar partido en uno. Sin embargo, yo quiero ir un poco más allá y preguntarme… ¿realmente los eSports están preparados para ser considerados como un deporte?. Personalmente creo que no, que a día de hoy los eSports españoles no deben ser considerados como deporte. No porqué no cumplan con todos los requisitos para ser asumidos como tal, que sinceramente creo que los cumplen (aunque realmente esto de los requisitos para ser deporte me parece que no tiene mucha fiabilidad jurídica…). No, más bien no lo deben ser porqué los eSports españoles aún no están preparados en asumir todo el peso de una regulación deportiva.. A día de hoy, las competiciones, los clubs, los jugadores, e, incluso a las asociaciones de deportes electrónicos, les queda aún mucho camino por recorrer para poder asumir con todas las garantías posibles todo el peso derivado de la legislación deportiva.
 
Por eso y porqué creo que no debe forzarse al sector, creo que lo mejor que podría hacerse es regularlo como una nueva disciplina. Una disciplina totalmente nueva e innovadora a medio camino entre deporte, evento de marketing y forma de ocio. Es decir, como una nueva forma de entender la realidad.
 
Puede parecer el pensamiento de un loco pero al final es lo que son… Los eSports son una nueva forma de hacer y entender las cosas nacida a partir del uso de las nuevas tecnologías. No tiene nada de distinto de lo que sucedió cuando aparecieron internet, los smartphones o las redes sociales. Y a nivel regulativo, me parece lo mismo a lo que sucedió cuando aparecieron los «nuevos problemas digitales» como las cookies, el uso de las criptomonedas, AirB&B, Uber o el crowdlending. Problemas que anteriormente no existían pero que una nueva forma de interpretar el mundo (en este caso los videojuegos) ha hecho florecer. Quizá, la única diferencia que existe entre los eSports y alguno de estos temas que se han tratado es que afectan, o pueden llegar a afectar, a menores de edad (a nivel de target y a nivel de jugadores) y que se mueven importantes cifras de dinero (al menos en algunos países y sectores de los eSports). De ahí esa necesidad de regularse.
 
Por ello, creo que la solución al problema (si es que existe) debería venir por una regulación específica que, en primer lugar, reconozca a los eSports como una actividad y que, en segundo lugar, regule los aspectos más básicos del sector, con el fin de ayudarle a que se autoregule y crezca por si mismo. En definitiva, crear una ley que promocione y ayude a los eSports españoles a crecer y a competir con otras regiones del mundo.
 
Esta es precisamente la opción que ha seguido el país que «inventó» a los eSports: Corea del Sur. Por medio de la Act on Promotion of e-Sports (electronic sports) [이스포츠(전자스포츠) 진흥에 관한 법률, en surcoreano] — (disponible en coreano en esta página web, en inglés en esta página web, en esta otra web o aquí en pdf), el país de la cuna de los eSports decidió declarar la existencia de los eSports como una actividad y estableció la pauta que debía seguir cada administración pública si quería promocionarlos (me reservo el desarrollo de la regulación legal de los eSports en Corea del Sur para otro post).
 
En esta misma línea. aunque yendo más lejos, Francia ha hecho algo similar(por si no lo sabes, Francia ha regulado diversos aspectos de los eSports. Te dejo aquí un post en el que hablo sobre el tema). Si bien los han reconocido dentro del código laboral, la regulación no ha partido de algo previo sino que se ha hecho vía leyes específicas. Leyes que, en un primer lugar, definen y reconocen a los eSports como a competiciones de videojuegos (encontrarás más información en La regulación de los e-Sports en la république numérique francesa), para posteriormente crear dos leyes que regulen algunos ejes de los deportes electrónicos: a los jugadores y a los organizadores de eventos.
 
De hecho, en mi opinión, la forma francesa de regular los eSports me parece la más adecuada. Y más aún si se ven las formas en las que se gestó la ley. Y es que el país galo, para crear sus dos leyes de eSports, utilizó el Ministerio de Asuntos Digitales (dependiente del ministerio de economía) quién buscó la colaboración de toda la población para redactar su borrador final. ¿Cómo lo hicieron? El Ministerio liderado por Axelle Lemaire creó una web donde los ciudadanos/usuarios de internet podían opinar sobre el borrador de la regulación que tenía que crearse. Personalmente, desconozco como funciona esta técnica legislativa y si realmente se atendió a las opiniones de la población. Sin embargo, si todo funciona como debería me parece una técnica brillante para regular a un sector tan digital y colectivo como es el de los deportes electrónicos. Y más si es un sector con tanta falta de instituciones como el de los eSports…
 
Ahora bien, y volviendo al tema de la regulación de los deportes electrónicos en España, ¿quién se va a encargar asesorar en la creación de la regulación cuando el legislador quiera dar el paso?

La necesidad de disponer de agentes del sector para poder legislar

Imagen de Yong woo ‘kenzi’kim

Sin duda, la otra gran cuestión a resolver con respecto a si regular o no los eSports es saber ¿quién lo va ha hacer, qué sabe del sector y qué piensa regular? Cuestiones todas ellas hechas por el temor de que una mala legislación podría poner muchas trabas a los eSports de nuestro país. Y es que es un mal persistente de los deportes electrónicos el hecho de que personas desconocedoras del sector se quieran poner a solucionar o dirigir problemas que no conocen.
 
Quizá el problema no existiría si dejáramos que los eSports se regularan de forma privada. Regiones con el sector de los eSports más consolidado han optado por la regulación por medio de asociaciones o entidades privadas. Casos como la WESA, la ESIC o la KeSPA, podrían ser tomados como ejemplos de regulación privada en distintos niveles. En definitiva, entidades privadas de asociación voluntaria compuestos por agentes del sector (jugadores, publishers, clubs, etc.) que se autoregulan por medio de códigos que disponen de mecanismos propios para cumplirse (por ejemplo con el tribunal de la WESA pretende hacer y del cual os hablé en otro post), algo que reúne los requisitos para ser tomada como una «fuente de derecho» válida. Obviamente estos códigos no pueden considerarse como una legislación propiamente dicha puesto que no vinculan a la universalidad de los agentes de los eSports de la región, pero sí que tienen mucho sentido de cara a regular aspectos puntuales de los eSports como el dopaje, los amaños, el trato publisher-club, los intereses básicos de los jugadores o, porqué no, el producto final que se quiere dar al público. Todo un conjunto de temas de gran importancia para los deportes electrónicos que no necesitan del apoyo institucional para su regulación.
 
Sin embargo, no todo lo pueden hacer los privados. Recibir apoyo del estado (sea en forma de subvención o de políticas favorables), el irrumpir en la vida social de la población o el unificar las normas creadas pueden ser algunas de las ventajas de disponer de una legislación que regule a los eSports. Así pues, quizá es interesante que se complemente la actividad privada con iniciativa pública, lo que me lleva a otra pregunta… ¿existen instituciones privadas que permitan y legitimen una legislación de eSports en España?

La falta de instituciones en el sector español

Imagen de Republic of Korea

Personalmente, este es uno de los grandes males a la hora de regular a los deportes electrónicos: la falta de instituciones que representen a los distintos intereses del sector.
 
Imaginemos, por ejemplo, que se quiere regular algo relacionado con los proplayers en España. Algo relacionado con la explotación de sus derechos de imagen, los derechos de formación o su fiscalidad. Lo más lógico sería contar con el apoyo de algún representante que, legitimado por el conjunto de los jugadores del país, pudiese ayudar al legislador en la creación de una legislación. Al fin y al cabo, serán ellos los encargados de cumplir con la legislación, qué menos que facilitar su cumplimiento. Pues bien, ¿con qué entidad contactaríamos para hacerlo? Con ninguna. En España, no existe asociación, plataforma o una entidad alguna que unifique a la mayoría de los jugadores españoles.
 
Algo similar sucede con los clubs, ¿cómo se podría regular algo tan útil como una forma jurídica específica para los clubs de eSports sino hay un ente con el que debatirlo? Sí, siempre se puede llamar a uno o dos clubs para que ayuden y den su opinión. Pero en este caso la pregunta sería otra, ¿con qué criterio se llama a un club y no a otro? ¿Qué legitimidad tiene este club para representar a los otros?
 

Actualización de 12 de diciembre de 2018: Des del 18 de febrero de 2018, existe en España la Asociación de Clubes de Esports o (ACE) una entidad que agrupa a un gran número de clubs importantes dentro del sector español y que tiene por objetivo ejercer de intermediario ante las administraciones y cualquier agente en todos aquellos aspectos relacionados con los clubs. Así pues, la afirmación anteriormente mencionada quedaría ya obsoleta al existir una asociación con un alto grado de legitimidad para representar a un stakeholder del sector español.

Quizá el caso español sea incluso más grave. Existen uniones en nuestro país que se crearon para ayudar en este aspecto pero se han quedado en una vía muerta. Es el caso de la Federación Española del Videojuego y los eSports (FEVeS) que como bien se explica en el reportaje de ‘¿Qué ha sido de FEVeS? Analizamos su situación actual en base a la información de la que disponemos’ de Esports Bureau parece que se ha quedado en un proyecto totalmente muerto de cara al público. Un proyecto que llegó a ilusionar y a esperanzar a muchos agentes del sector…
 
Ahora bien, y dejando de lado estas preguntas sin resolver, la única posibilidad del legislador si quiere crear una ley es la de ir a buscar al único stakeholder con verdadero poder en toda esta industria: el publisher. Por ello podría dirigirse a asociaciones como la AEVI para mantener sus intereses en caso de querer regular, por ejemplo, los eventos presenciales en el país. Quizá no contarían con todos los publishers del mundo (algo lógico si tenemos en cuenta la continua expansión de títulos competitivos) pero si representarían a un gran número de ellos, por lo que podrían considerar legitimados para actuar. Al menos, por ser el único que existe en este campo. En definitiva, se puede legislar pero nunca se contaría con la aprobación de los afectados en el sector.
 
Todo ello nos lleva a ir un poco más adentro del problema y a preguntarnos si realmente se deben regular los eSports.

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Regular o no regular, esa es la cuestión

Imagen de Niels Sienaert

En toda este reflexión he ignorado argumentar los motivos por los cuales considero se debe regular los eSports. Ello es porqué, en mi opinión, no hay duda alguna: los eSports deben estar regulados. Sea con un código privado o con una ley pública, es necesario que los eSports dispongan de una reglamentación que estandarice las conductas de los agentes del sector y empezar a favorecer a quienes compitan. Y que lo haga de forma transversal, tanto para los eSports más amateurs como para los más profesionales.
 
Así pues, regular cosas tan simples como el reparto de los premios de una competición, a regular quien puede ser considerado jugador profesional, qué son los eSports o, incluso, el deber tener una forma legal para el club para competir en una liga de eSports deberían ser prioridades en la industria. Por no hablar de muchos otros aspectos que también derivan de la organización de un evento presencial: qué mínimo de prize pool se debe pagar (sin ingresos no hay equipos, por mucho que publishers como Blizzard se obstitnen en limitarlos), con que condiciones se va a tener que jugar (no tener, por ejemplo, a jugadores tirados por el suelo…), qué contrato deben tener los jugadores, cuantas horas se va a poder jugar, etc. Aspectos todos ellos que deberían tener una regulación específica y genérica para solventarlos.
 
Hay algunos que argumentan que todo esto se puede hacer fácilmente por medio de las fuentes básicas del derecho. Sí, fácilmente todo se puede regular con el Código Civil y la voluntad privada. Pero no creo que esto sea lo más eficiente. Sobretodo para hacer de los eSports una práctica genérica y equilibrada, no un club privado para unos pocos (que es lo que parece producirse en muchas ligas). Y tampoco porqué no creo que se puedan forzar figuras ‘tradicionales’ para encajarlas en una cosa tan compleja como los deportes electrónicos. ¿O alguien cree que los romanos (código civil) pensaron en cómo podía un tercero explotar un videojuego de forma competitiva hacia millones de personas? Por no hablar que difícilmente existirá una igualdad de condiciones entre voluntades privadas (¿O acaso existe igualdad a la hora de negociar entre un jugador y un club de eSports?)
 
No, los eSports necesitan de una regulación propia. De una regulación que defina qué son (cosa que aún no se ha hecho), y, que establezca aquellos mínimos necesarios para ayudar a que crezcan y que no se estanquen como un sector residual en expansión eterna.
 
No obstante, entiendo los temores. Y más en este país. No sería la primera vez que un sector disruptivo pega un importante frenazo como consecuencia de una legislación excesivamente dura. Por eso muchos quieren depender del sector privado. Que sea este quien impulse la regulación o estandarización de los deportes electrónicos. El problema es que, como hemos visto, este sector no existe, al menos en España. Por la cual cosa volvemos al principio…todo depende de voluntad política.

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Logotipo de Matomo Analytics.

Fecha del post: 9 de marzo de 2016

Matomo es un gran desconocido dentro de las plataformas de análisis de datos web. Basado en los principios del open source, Matomo es un analizador con muchas posibilidades de configuración y con una gran capacidad de adaptación a las exigencias de los administradores web. Características a las que además se debe añadir una gran capacidad de análisis y una buena estética. En definitiva, una pequeña joya técnica del mundo web.
 
Pero además de todo ello, Matomo también tiene muchos aspectos atractivos desde el punto de vista legal. Entre otros aspectos, la plataforma tiene la capacidad de recoger métricas web sin necesidad de utilizar cookies. Algo más que interesante si tenemos en cuenta las actuales obligaciones impuestas por el artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
 
En este post voy a tratar de analizar a Matomo desde el punto de vista legal para comprobar si realmente permite evitar la aplicación de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 LSSI.
 

El funcionamiento de Matomo

Imagen del dashboard de Matomo.

Matomo funciona, a grandes rasgos, vía los datos recogidos con sus cookies y/o con los logs o registros recabados por el servidor donde está alojada la página web. Pese a que en este post me quiero centrar en las funcionalidades «sin cookies» que Matomo ofrece, es necesario comprender como funciona la aplicación en su totalidad con y sin cookies. Para ello, voy a dividir la exposición en tres fases:
 
Fase 1: Instalación
 
En su procedimiento de instalación, Matomo exige indicar un lugar donde crear y alojar una base de datos propia. Hecho esto, nos otorga unas líneas de código Javascript que se deberán añadir al código fuente de la página web que se quiera analizar.
 

Líneas de código que se debe insertar dentro del código fuente de la página web para hacer funcionar Matomo.

Fase 2: El funcionamiento
 
Gracias al código en Javascript insertado en la página web, Matomo va a generar 4 tipos de cookies propias (_pk_ref, _pk_cvar, _pk_id, _pk_ses), las cuales acabaran generando todo un conjunto de datos (aquí todos los datos que Matomo puede recabar) que posteriormente irán a parar a la base de datos y serán interpretados por el software de la aplicación.
 
Fase 3: La función DisableCookies

Captura de pantalla de la página web de Matomo en la que explican cómo eliminar la instalación automática de cookies.

Finalmente, llega la gran característica que diferencia a Matomo de muchos otros analizadores web. Si nosotros no queremos que Matomo instale cookies de ninguna clase a nuestros usuarios, lo que deberemos hacer es añadir dos líneas más de código al Javascript indicándole precisamente que queremos que se «deshabilite la instalación automática de cookies». Tan fácil y simple como esto.
 
Ahora bien, si hacemos esto, ¿ya no podremos utilizar Matomo como analizador web? No, y ahí viene lo interesante. Aun sin cookies, Matomo será capaz de analizar y trackear la información que los usuarios dejan durante su navegación en la página web. Obviamente, la información obtenida será «less accurate» con respecto a la que podríamos llegar a obtener con el uso de cookies, pero igualmente obtendremos información interesante de nuestros visitantes.
 
Así, Matomo no podrá distinguir usuarios a los usuarios que ya han estado en nuestra página web (la base de las cookies), pero sí conoceremos otros datos estadísticos útiles e interesantes como el número de IP que nos ha visitado y su lugar de procedencia (aunque en algunos casos, la IP puede ser dinámica y perjudicar el rastreo), el dispositivo y tipo de navegación, de dónde nos llega la visita (si es por una entrada directa, vía Google o vía acortador de enlaces), cuánto tiempo ha estado en nuestra página o qué acciones ha realizado.
 
Obviamente muchos pueden pensar que con esta «bajada de rendimiento», Matomo se convierte en una aplicación menos atractiva, pero todo lo contrario. Muchos usuarios no necesitan manejar grades datos estadísticas ni conocer al 100% la identidad de sus usuarios, para todos ellos Matomo es una herramienta más que adecuada. Al fin y al cabo tendremos información interesante tanto para el administrador de la web como para el diseñador de la misma sin necesidad de instalar cookies a nuestros usuarios.
 

Dudas legales respecto a Matomo

Imagen extraída de Matomo en el día de la celebración del Data Privacy day.

Visto todo lo anterior, queda claro que Matomo parece una herramienta muy útil para todos aquellos que quieran eliminar de una vez por todas los avisos de cookies de sus páginas web. Ahora bien, ¿realmente la función ‘DisableCookies’ permite quedarse fuera del texto de la LSSI?
 
Para responder a la pregunta es necesario que nos fijemos en dos aspectos:
 
Primero: ¿realmente Matomo no instala cookies?
 
No, la función de ‘DisableCookies’ cumple perfectamente su cometido e impide la instalación normal de cookies. Obviamente, ello no impide que la propia página web (o Matomo si es adecuadamente configurad) instale cookies propias. Pero la mayoría de veces estas serán cookies técnicas (por ejemplo de CSS o de inicio de sesión) las cuales están exentas de las obligaciones del artículo 22.2 LSSI.
 
Segundo: sino utiliza cookies, ¿cómo obtiene las métricas?
 
Sin duda, esta es la pregunta del millón. Según nos dicen en las FAQs de Matomo, con la función ‘DisableCookies’ activada el software es capaz de determinar los usuarios en base a la dirección IP y a <"other footprints".
 
Con respecto a la IP, no hay mucho que decir. Sin este dato el protocolo HTTP no funcionaría y no se podría mostrar la página al usuario. Por lo tanto, Matomo no puede evitar recibir el dato. De hecho, propiamente, no es información almacenada en el terminal del usuario, sino que es información que da el terminal del usuario. Lo que conllevaría no entrar dentro de lo previsto en el artículo 22.2 LSSI. Aún así, y para los más puristas, decir que Matomo permite la anonimización de las visitas por medio de la enmascaración de las IP. Esto, a la práctica, permitiría saber que alguien ha entrado sin saber quien lo ha hecho. Vaya, sería un nivel 10 de 10 en cuanto a anonimato.
 

Cuadro de activación de la función Anonymise Visitors’ IP en Matomo.

Por otra parte, el tema de los «other footprints» es más complejo. Tal y como dice la Agencia Española de Protección de datos, no importa el nombre que se le de al dispositivo de seguimiento, lo que importa es su funcionalidad. Por ejemplo, en el Informe Jurídico 0083/2014 la AEPD afirmaba lo siguiente en cuanto a la utilización de cookies.

En segundo lugar, debemos precisar que el presente informe se refiere a los dispositivos que permiten el almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los usuarios, aunque por razones de estilo se acuda al término «cookies» con carácter general; pero entendiendo incluido en dicho término todo dispositivo de tales características , al igual que sucede en la Guía de cookies antes indicada.

Por lo tanto, conocer el tipo de footprints que utiliza Matomo «sin cookies» es vital para entender si es conforme o no con la legislación. Así, observando el código fuente de Matomo (recordar que es un open source), observé que de hecho no tiene ninguna footprint como tal. Toda la información que recoge (tipo de navegador, dirección IP, tiempo de estancia, lugar de acceso de la visita, etc.) la extrae de las funciones request (descritas en PHP) necesarias para el que el HTML (o la conexión navegador <-> servidor) funcione correctamente. Es decir, el footprint de Matomo no es otra cosa que la información base del protocolo HTTP que permite a una página mostrar su contenido de forma adecuada.
 

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En resumen: Matomo cumple con el artículo 22.2 LSSI.

 
Por todo lo expuesto, creo que parece más que claro que Matomo quedaría fuera del ámbito de aplicación del artículo 22.2 LSSI al no instalar ningún tipo de dispositivo de almacenamiento de información ni cookie alguna en su procedimiento de análisis de datos. Así pues, no se deberían cumplir con las obligaciones que te indicaba en el post Las obligaciones legales de las cookies: el Artículo 22.2 LSSI pudiendo afirmar que Matomo, con la función ‘DisableCookies’ permite evitar las obligaciones que la LSSI impone para las cookies: el deber de mostrar un aviso de cookies, el deber de obtención del consentimiento, etc.
 
Y por si aún no me crees, también puedes valorar la opinión de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés francesa quién, a petición de la propia empresa y de algunos usuarios, identificó a Matomo como «the only tool that respects all privacy requirements set by the European Telecom law». ¿Más claro imposible no?
 

 

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Collage de imágenes: Logotipo de MailChimp y fragmento del .html de un correo con su tracking.

Fecha del post: 12 de febrero de 2019
 
Quien me siga desde hace tiempo sabrá que tengo especial debilidad por todo lo relacionado con los aspectos legales de las cookies informáticas. De hecho, son muchos los posts que he dedicado a este asunto tanto en mi blog (por ejemplo, Matomo (Piwik), ¿una vía para evitar los avisos de cookies?) como fuera de este (uno de los más interesantes, El futuro de la ley de cookies en Europa).
 
Por ello, y rompiendo un poco mi cronología de posts relacionados con los deportes electrónicos, hoy quiero volver a centrarme en esta materia de derecho digital y hablaros de la curiosa Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 4700/2018 de 30 de noviembre de 2018.
 
Resumidamente, esta sentencia se centra en analizar la legalidad de la Resolución R/00596/2017 de 22 de marzo de 2017 por la cual la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) sancionaba a una asociación por irregularidades legales en el envío de newsletters a través de la plataforma MailChimp. En concreto, por la comisión de una doble infracción: por un lado, la comisión de infracción grave prevista en los artículos 33 y 44.4.d) de la antigua LOPD que se sancionaba con 45.000 euros por y por otro lado la infracción del artículo 22 LSSI por infracción leve tipificada en el artículo 38.4.g) LSSI que multaban con 5.000 euros.
 
Ante esta situación, la condenada decidió recurrir a la Audiencia Nacional y solicitar la anulación de las sanciones, interponer una cuestión prejudicial al TJUE y, subsidiariamente a los dos puntos anteriores, reducir la gravedad y cuantía de la sanciones (literalmente, para que no suponga un impacto económico para la asociación que la obligaría a cerrar»). Sin embargo, en sus sentencia, la Audiencia Nacional no ha terminado apreciando tales peticiones. Vamos a ver el porqué.
 

Irregularidades en la transferencia internacional de datos

Por un lado, y en relación con la normativa de protección de datos, la Audiencia Nacional concluye que la asociación habría efectuado una transferencia internacional de datos sin cumplir con las previsiones previstas en la legislación de protección de datos (que en aquel momento eran la LO 15/1999 y el RD 1720/2007) al haber enviado datos personales (especialmente, el correo electrónico) a un territorio que no era considerado como un «lugar de protección adecuada» en aquel momento.
 
Así, según resulta probado en la sentencia, entre el mes de octubre de 2015 y el mes de marzo de 2016, la asociación habría efectuado varias campañas de mailing entre sus socios a través de la plataforma MailChimp. Una conducta que debía considerarse como una transferencia internacional de datos personales puesto que MailChimp es una plataforma propiedad de The Rocket Science Group LLC con sede en Atlanta (Estados Unidos de América). Y que la misma habría se habría realizado de forma irregular puesto que no se había obtenido el consentimiento explícito y previo por parte de los usuarios de la asociación para realizar esta transferencia ni el país contaba con la etiqueta de “nivel de protección equiparable” exigido por la normativa que legitimase el tratamiento.
 
Todo ello se producía porque el envío de los mails se habría efectuado en un período de tiempo en el cual el acuerdo Safe Harbor había quedado sin efectos (derivado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2015 en el Asunto C‑362/14) y sin haber entrado en vigor el llamado EU–US Privacy Shield (lo hizo el 1 de agosto de 2016). Por todo ello, se había realizado una transferencia internacional de datos sin cumplir con lo dispuesto en la normativa y, a opinión de la AEPD y la Audiencia Nacional, tal incumplimiento podía ser considerado muy grave.
 

El uso de “web beacon” sin cumplir con los requisitos legales

Por otro lado, y más focalizado en lo que aquí nos interesa, la AEPD también había sancionado por el artículo 38.4.g) de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (recordad que os resumí el funcionamiento de las resoluciones de cookies en mi post Las obligaciones legales de las cookies: el artículo 22.2 LSSI) por no cumplir con el deber de información y consentimiento del artículo 22.2 de la LSSI.
 
Como estoy seguro que sabéis, MailChimp es una plataforma de mailing cuyo mayor atractivo es poder estudiar y analizar los mails enviados incluyendo quién ha accedido al mail, que ha clicado, cuánto tiempo ha estado en él, etc. Tal y como explica MailChimp en su página web, para poder ofrecer este servicio la empresa estadunidense necesita incorporar un pequeño pixel invisible dentro del código HTML del mail para captar y registrar todas las acciones del usuario con el correo. Una tecnologia conocida como Web beacon al que, según sentencia la Audiencia Nacional, le sería de aplicación el artículo 22.2 LSSI puesto que se trataría de un dispositivo almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios. Así pues, y dado que no se había informado en la Política de Privacidad de la asociación sobre estos sistema y mucho menos se había pedido el consentimiento para su instalación, era correcta la sanción (y la cuantía) impuestas por la AEPD.
 

Las conclusiones que podemos extraer de la sentencia

Llegados a este punto estoy seguro que tienes una pregunta rondándote la cabeza: ¿y todo esto a mí para qué me va a servir?
 
Muchas veces olvidamos que el artículo 22.2 LSSI no es una “ley de cookies” sino una normativa que busca garantizar los derechos y libertades de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y su derecho a la intimidad. Por eso el artículo (con la redacción dada por la posteriormente por la Directiva 2009/136/CE) emplea la locución de “dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios y no simplemente “cookies”. Porque quiere ser un texto neutral y generalista que pueda proteger idóneamente de cualquier tecnología que pueda afectar a la intimidad de los usuarios vía instalación de “algo” y uso de este para recuperar información.
 
Por este motivo, el uso de aplicaciones como Mail Chimp, aunque a priori podamos pensar que están exentas de cumplir con esta normativa, deben aplicar las previsiones del artículo 22.2 LSSI. Y de igual forma otras plataformas que se basan en ideas similares (algo que incluye desde mail trackers hasta empresas de firma electrónica). Así pues, más allá de la infracción por protección de datos que me parece muy específica de este supuesto en concreto (aunque el período de prescripción en este caso es de 3 años desde la comisión de la irregularidad…), creo que hay dos cosas a remarcar con esta SAN 4700/2018: 1) que el artículo 22.2 LSSI va de algo más que las cookies y 2) que si utilizas MailChimp o cualquier tracker de correos electrónicos debes cumplir con lo dispuesto en el artículo 22.2 LSSI.
 
 
Y hasta aquí el post sobre esta interesante sentencia de la Audiencia Nacional. Espero que os haya gustado la cuestión y que no se haya hecho demasiado pesado. En todo caso, si quieres darme feedback sobre el tema te animo a que me contactes por correo electrónico o por alguna red social. Y, si no quieres perderte ninguno de mis futuros posts, deberías suscribirte a mi Newsletter.