Ya disponible mi libro sobre las leyes en los deportes electrónicos

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reflexiones e investigación jurídica

¿Se puede usar el contrato de cesión de derechos de imagen para contratar a jugadores de deportes electrónicos?

Imagen de la grabación del Alliance Tournament X por /Anne.

Fecha del post: 8 de febrero de 2018

 
“¿Y no hay ninguna otra forma de contratarlos?” Hará ya un tiempo, el CEO de un club semiprofesional de deportes electrónicos me lanzó esta pregunta. Le estaba contando cuales eran las formas habituales de contratar a los jugadores de deportes electrónicos (vía laboral y vía mercantil) y que le suponía cada una de ellas. En el transcurso de la reunión me hizo la siguiente reflexión:


“Todo esto está muy bien pero… Esto es inviable. No puedo tener contratados laboralmente a todos mis jugadores. Si lo hago, tendría a unas 30 personas contratadas. Económicamente me es imposible… Si lo hacemos por la vía mercantil… pues estaremos incumpliendo igualmente. Al menos, mis jugadores estarán incumpliendo. Sí, podríamos hacer un contrato más o menos blindado hacia la laboralidad e ir incluyendo cláusulas para proteger el club. Pero al final ninguno de mis jugadores se dará de alta como autónomo para competir, no les sale a cuenta. Y dejarles el “marrón” de incumplir, no es algo que me entusiasme… ¿Y no hay ninguna otra forma de contratarlos?”

No podía estar más en lo cierto. No era la primera vez que había oído esa reflexión pero sí era la primera que la escuchaba de forma tan clara y sincera. Y es que la historia siempre era la misma, el club tenía la voluntad de cumplir con la legalidad (incluso sabiendo que el propio sector muchas veces no la cumplía) pero no disponía de fondos suficientes como para cumplir con todas las exigencias legales que se le imponían. Un problema que se agravaba al no estar regulada una forma específica para la contratación para los jugadores de deportes electrónicos. Recuerdo que durante esa reunión mantuvimos un debate muy interesante donde todas las propuestas que formulaba caían por su propio peso. Hasta que se puso sobre la mesa una idea que me llamó mucho la atención: la contratación de los jugadores vía contratos de cesión de derechos de imagen.
 
Tras una pequeña investigación sobre el tema, quiero compartiros un post que contenga qué es la cesión de derechos de imagen, qué obligaciones legales debe y mis impresiones sobre si realmente la cesión de derechos de imagen es una figura legal que se puede aplicar para regular la relación entre club y jugador en los deportes electrónicos.
 

La cesión de derechos de imagen

Imagen extraída de Flat Icon.

El artículo 18 de la Constitución española incorpora en nuestro sistema el derecho fundamental a la “propia imagen”, una expresión que la jurisprudencia ha definido como la proyección exterior de los rasgos físicos reconocibles (voz, nombre o apariencia) de una persona.
 
La idea que hay detrás de este derecho fundamental es fácilmente comprensible: la imagen forma parte del derecho a la intimidad y a la vida personal de las personas, por ello se debe proteger la misma de cualquier injerencia externa no deseada que pueda vulnerarla. En base a ello, cada sujeto tiene el derecho a prohibir que terceros obtengan o publiquen su propia imagen (aspecto negativo) o, por contra, pueden autorizar a estos terceros a la obtención, reproducción y publicación de su imagen (aspecto positivo). De hecho, fruto de ambas perspectivas del derecho fundamental, las personas también tienen el derecho a ceder el uso de su imagen (aspecto patrimonial) para su explotación comercial. Derivado del aspecto patrimonial (el cual no forma parte del llamado “núcleo” del derecho fundamental), cualquier persona pueda ceder (que no vender o alienar) a un tercero el uso comercial y mercantil que pueda derivarse de su imagen. A tal cesión se le denomina: “cesión de derechos de imagen”
 

Las obligaciones del contrato de cesión de derechos de imagen

Imagen PixaBay.

En lo referente a sus obligaciones, la cesión de derechos de imagen vendría regulada por la legislación civil ordinaria. Tan solo el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece dos obligaciones en relación con este tipo de contratos: el consentimiento expreso del afectado y la posibilidad de revocar en cualquier momento el contrato. En todo lo demás, la regulación de la cesión de derechos de imagen se regiría por la autonomía de la voluntad y la teoría general de los contratos derivada del Código Civil.
 
Así pues, bastaría con redactar un contrato que tuviera objeto (ceder los derechos de imagen), causa (finalidad perseguida al hacer el contrato) y consentimiento (voluntad para obligarse) tal y como establece el artículo 1261 CC. Y, a partir de ahí, hacer que una persona ceda a otra su imagen personal para su explotación comercial. Obviamente esta autonomía de la voluntad tiene ciertos límites y, por ejemplo, no puede contener pactos que sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (artículo 1255 CC).
 
Eso sí, hay que destacar que hay actividades concretas que sí contienen una mínima regulación en torno a la cesión de derechos de imagen. Este es el caso del deporte, cuyo artículo 7.3 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales establece que la explotación comercial de la imagen se regulará por convenio colectivo (caso del fútbol profesional) o pacto individual (caso de muchos deportistas individuales). Sin embargo, se trata de materias puntuales y que no afectan al caso que expongo en este post.
 
En resumen, debemos quedarnos con que la cesión de derechos de imagen se regula mediante un contrato en el que una persona (el cedente) autoriza a un tercero (el cesionario) para poder explotar económicamente su imagen por un plazo determinado, a título gratuito o cambio de una compensación económica, en exclusiva o de forma compartida, para unos usos y fines concretos y para determinados medios o soportes.
 
A partir de aquí, lo legalmente complicado es fijar cual es la tributación que se debe aplicar a la cesión de derechos de imagen en caso que este haya sido remunerada. Así, dependiendo de la forma contractual en la que se haya revestido la cesión, nos podemos encontrar con las siguientes situaciones:
 
➖ Si la cesión no se configura como una actividad económica para el cedente, los rendimientos se deberían tributarse por este como rendimiento del capital mobiliario.
 
➖ Si la cesión está integrada dentro de un contrato de tipo laboral, los rendimientos tributarían como rendimientos del trabajo.
 
➖ Si la la relación entre cedente y cesionario fuera de tipo mercantil, los rendimientos tributarían como rendimientos de actividades económicas.
 
Tres formas de tributación distintas, con cuotas, sus tipos, bonificaciones y cómputos diferenciados.
 

La cesión de los derechos de imagen en los deportes electrónicos

Imagen del jugador profesional de deportes electrónicos Lee “Faker” Sang-hyeok para anunciar una bebida energética filipina.

 
Una vez aclarados todos los aspectos jurídicos de la cesión de derechos de imagen, vayamos a la cuestión principal del post: ¿realmente podemos utilizar el contrato de cesión de derechos de imagen para regular la relación jurídica entre jugadores y clubs de deportes electrónicos? O, dicho de otra forma, ¿con la retribución que un club podría pagar al jugador en base a su derecho de imagen, es suficiente para crear derechos y obligaciones entre ambas partes? En mi opinión, dependería de cada situación concreta. Me explico.
 
A nivel más semiprofesional y amateur (y a nivel profesional, casi que también) los deportes electrónicos destacan como una actividad publicitaria. Marcas y empresas utilizan la visualización de estas competiciones de videojuegos para expandir su “visión de marca” e influir en la decisión de compra de los consumidores. Dado que el tipo que sigue este tipo de competiciones es muy concreto y que se reputan cifras muy altas en cuanto a visualización, los deportes electrónicos parecen un buen medio para poder impactar a un target al que difícilmente podrían conseguir por otros medios. Así pues, lo que terminan haciendo las empresas es contactar con clubs (que no son otra cosa que empresas o, en algún caso remoto, asociaciones) para firmar contratos de patrocinio o mecenazgo de distinto tipo y naturaleza. Unos contratos que, en algunos casos, necesitan de la imagen personal de sus jugadores profesionales para poderse desarrollar (por ejemplo, la imagen que inicia este epígrafe).
 
Sin embargo, para poder hacer que toda esta estructura económica funcione, club y jugador suelen firmar un contrato que cubre 2 grandes áreas:
 
Aspectos deportivos/competitivos: aquella parte del contrato que incluye obligaciones y pactos relacionados con los entrenamientos y competiciones que el jugador deberá cumplir, así como las retribuciones u otros compromisos que el club a su vez asume hacia el jugador.
 
Aspectos comerciales: aquella parte del contrato que incluye aspectos tales como obligaciones de tipo publicitario o pactos relativos a la cesión de los derechos de imagen. Una cesión que, por cierto, debería contemplar tanto el plano individual (imagen de ese jugador) como el colectivo (imagen del grupo en presentaciones, entrevistas, competiciones, etc.) [De hecho, en este segundo caso, algunos publishers obligan en sus contratos de licencia a que los clubs les cedan tales derechos para poder evitarse problemas legales.].
 
Ahora bien, ¿qué sucedería si eliminásemos el plano deportivo/competitivo? Es decir, qué sucedería si en el plano más amateur, donde se disponen de menos recursos y la competición es un poco “más laxa”, diésemos más peso a la parte comercial del contrato y eliminásemos por completo cualquier referencia a los entrenamiento o a la competición. ¿Seguiría siendo optima la relación creada entre las partes?
 
En mi opinión, sí. De hecho, conozco muchos clubs que mantienen una relación con sus jugadores basada en la confianza y la buena fe mutua la cual les permite pactar por escrito los temas más comerciales y dejar las obligaciones del plano deportivo/competitivo para el plano verbal. Todo ello, sin que el nivel competitivo se reduzca o se impida el normal funcionamiento del club. Obviamente esta práctica supone un riesgo tanto para jugadores como para el club, sobre todo de cara a proyectos a largo plazo, y más aún sí se descubre (y se puede probar) que el jugador recibe órdenes y directrices tan claras y marcadas por parte del club que realmente este parece un trabajador más de la empresa.
 
Pero supongamos que todo se hace correctamente. Supongamos que somos un club y firmamos con nuestro jugador un contrato de cesión de derechos de imagen que nos permite estructurar nuestra relación. ¿Sería legal esta situación?
 
En mi opinión, en esta situación tendríamos un contrato en el que un jugador, buscando mejorar su visibilidad, sus oportunidades competitivas y su carrera competitiva, acude a un club para que este le cubra los gastos de la competición (desde plazas de juego hasta desplazamientos para actos presenciales), le ofrezca un buen equipo con el que competir (caso de los deportes electrónicos en grupo) o le ofrezca profesionales a su servicio (staff contratado por el club) para mejorar sus capacidades y rendimiento. Todo ello a cambio de cederle sus derechos de imagen de forma gratuita para que el club pueda pactar contratos de patrocinio con patrocinadores y realizar actos publicitarios tanto en el online como en presenciales. En tales casos, la relación sería perfectamente lícita. Incluso podríamos decir que el club es algo así como la academia formativa del jugador, lo que redunda en un tremendo beneficio para éste,
 
Pero, ¿que sucedería si se abonara una remuneración al jugador a cambio de la cesión de sus derechos de imagen? ¿Continuaríamos estando ante una situación legal? Pues bien, en este caso la respuesta es un poco más compleja.
 
En primer lugar, deberíamos ver si la remuneración es periódica o puntual (al firmar el contrato, por ejemplo). Si bien no es una prueba irrefutable, lo cierto es que si se paga una remuneración de forma periódica sí puede parecer que se está más cerca de un salario encubierto (relación laboral) o de una retribución por servicios prestados (relación mercantil). Una conducta que podría hacer peligrar la legalidad de la relación.
 
En segundo lugar, deberíamos valorar qué hace el jugador para el club. Si simplemente se limita a competir, sin obligaciones que permitan deducir subordinación y ajenidad (elementos que marcan la aplicación del derecho laboral) ni realizar actos activos en relación con los actos promocionarles del club (por ejemplo, aparecer en un acto publicitario del club), en mi opinión la regulación vía cesión de derechos de imagen podría considerarse suficiente. Sin embargo, si el jugador estuviera sometido a una disciplina de entrenamiento y tuviera que realizar actos publicitarios activos durante su relación (por ejemplo, aparecer en un evento presencial mostrando el producto de un patrocinador para la realización de unas fotografías), la relación ya no se podría cubrir sólo con un contrato de cesión derechos de imagen y sería necesario realizar un contrato laboral o mercantil que cubriese ese aspecto publicitario.
 
En definitiva, un contrato de cesión de derechos de imagen podría ser suficiente para aquellos clubs que no necesitan hacer actos promocionales con participación “activa” de sus jugadores (aunque eso de activa es muy interpretable). En el resto de casos, estaríamos en las mismas, los jugadores prestarían servicios mercantiles o laborales para realizar las actividades publicitarias del club. Incluso sería una relación menos deseada porque realmente el jugador hace más que actos publicitarios, también debe competir en el título competitivo representando la marca de ese club. Por lo tanto, puestos a hacer un contrato mercantil o laboral, mejor regular ambos planos que no solo uno de ellos.
 
Dicho esto, creo que hay otra duda por resolver: ¿se pueden imponer obligaciones al jugador en el marco de la cesión de derechos de imagen? Si la respuesta fuera afirmativa, la parte “deportiva” eliminada se podría reformular de forma tal que incluida en el contrato de cesión de derechos de imagen podría regular ciertos aspectos deportivos/competitivos de la relación. Por ejemplo, se podría incluir la obligación de acudir a los eventos presenciales en los que participa el club en tanto es necesario para poder obtener su imagen. O, incluso, se podría estructurar un pacto por el cual el jugador se compromete a entrenar para mantener su nivel competitivo y no desgastaría el valor público de su imagen.
 
En mi opinión, esta situación podría ser perfectamente legal pero, otra vez, deberíamos analizar la relación concreta que existe entre ambas partes. Así, si las obligaciones del club son tales que permiten pensar que existe subordinación y la ajenidad del jugador al club y que estos pactos no hacen más que camuflar una relación laboral, estaríamos ante una simulación de contrato y por lo tanto un incumplimiento. Pero si las obligaciones derivan por la efectividad de los derechos de imagen y son justificables dentro del contrato en base a su correcto cumplimento, los pactos serían plenamente legales.
 
Claro que también hay que tener en cuenta que en derecho todo es justificable y que un juez podría interpretar que todo ello es un fraude de ley por el cual el club incumple con sus verdaderas obligaciones legales. ¿Qué sucedería en estos casos? Muy fácil, que se aplicaría la ley que se debería haber aplicado (artículo 6.4 CC) con la eventual sanción que ello podría suponer.
 
 
Y eso es todo. Este tema se ha basado en mi opinión y mis conocimientos, por lo que si tienes un criterio contrario o diferente al mío, te animo a que me contactes por correo electrónico para conocer tu opinión y tratar de ampliar esta “doctrina jurídica de los eSports” que tanta falta nos hace. Y si simplemente te ha gustado el post, no dudes en compartirlo por tus redes redes sociales. Ah, y si no queréis perderos ninguno de mis posts futuros, recordad que también podéis suscribiros a mi Newsletter.