Ya disponible mi libro sobre las leyes en los deportes electrónicos

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reflexiones e investigación jurídica

(No) Llegan las franquicias a los deportes electrónicos

Collage de imágenes partiendo de World Maps at 3D.

Fecha del post: 13 de marzo de 2018

 
El concepto de franquicia se ha puesto de moda en los deportes electrónicos. Con la llegada de la Overwatch League, el cambio de sistema de la Championship Series de League of Legends en Norteamérica (y quién sabe si en Europa) o la futura llegada de la NBA 2KLeague, empiezan a ser muchas las competiciones que dicen haber incorporado el sistema de las franquicias deportivas. Un modelo con el que, según nos cuentan, se busca mejorar el sistema competitivo y la estabilidad económica a largo plazo de las ligas. Ahora bien, ¿realmente estas ligas han implementado un sistema de franquicias como el mundo del deporte?
 
En este post voy a intentar explicar las distintas acepciones legales del término franquicia, dar unos pequeños apuntes jurídicos sobre su regulación y describir las características de este modelo de negocio que dice ser “de franquicias”.
 

La propiedad intelectual como base del contrato de franquicia

Infografía de vector creado por Vectorpocket – Freepik.com

Detrás de las leyes de propiedad intelectual (fotografías, vídeos, libros, sotfware, etc.) y propiedad industrial (marcas, patentes, modelos de utilidad, etc.) existe un trasfondo político según el cual se debe proteger a los creadores con el fin de que estos creen y difundan sus ideas sin el miedo a que terceros puedan aprovecharse de su trabajo y esfuerzo. Para hacerlo, las leyes de propiedad intelectual e industrial otorgan derechos en exclusiva al creador/solicitante de una obra/marca para que sea este quien controle (casi) todo lo que sucede con su obra. En definitiva, hacen que el autor de una obra o el propietario de una marca obtenga algo así como un monopolio estatal de la obra creada o de la marca registrada.
 
Con las compañías sucede lo mismo. Cuando una empresa quiere proteger su modelo de negocio lo que hace es registrar todas las ramificaciones y aspectos creativos del mismo (la extensión de esto dependerá del país en el que se ubique la empresa), con el objetivo de impedir que terceros puedan copiarla y aprovecharse des su reputación. No obstante, cuando una compañía es muy exitosa, lo más normal es que decida ampliar sus mercados en busca de nuevos consumidores. En esta fase, las empresas pueden abrir una sede en un país y contratar a una plantilla de trabajadores o, si su negocio lo permite, transmitir todo su “know-how” a un tercero para que sea este quien explote el negocio de forma autónoma a la principal. Y es precisamente en este segundo caso donde aparece el llamado “contrato de franquicia”, una forma contractual que permite a una empresa comercializar con su propia actividad económica.
 
Jurídicamente hablando, podríamos tomar la definición de este contrato que da el artículo 2 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores:


Contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:
 
a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y
c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

En resumen, hablamos de un contrato donde lo que se comercializan son los derechos para la explotación de un negocio, o, lo que es lo mismo, el poder utilizar el logo, vender los productos o aprovechar la inversión publicitaria de la empresa franquiciadora. Todo ello gestionado por una empresa que asume el riesgo y ventura del éxito del negocio.
 
Un modelo de negocio muy replicado en el mundo que, sin embargo, no gusta mucho a los estados occidentales. Y es que, este tipo de contratos generan una serie de injerencias graves a la libre competencia y al libre acceso al mercado. ¿El motivo? Cuando el franquiciador firma con un franquiciado un contrato de franquicia, lo más seguro es que este imponga toda una serie de condiciones, cláusulas y pactos destinados a proteger su posición dominante y, en consecuencia, a perjudicar a otros competidores. Hablamos, entre otros, de pactos sobre las condiciones de venta o los precios mínimos, la competencia con otras empresas del grupo o la posibilidad o no de contratar con determinados proveedores.
 
Para evitar todos estos problemas, se crean leyes que restringen las condiciones de los contratos de franquicia o imponen obligaciones tanto a franquiciador como a franquiciado. En España, existen hasta tres textos legales encaminados a regular las franquicias:
 
– el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista,
– el, ya mencionado, Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores,
– el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, sobre determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.
 
Ahora bien, todo esto es en relación a la franquicia como contrato regulador de la cesión de actividad mercantil y su propiedad intelectual e industrial asociada. Sin embargo, esta no es la única acepción legal existente. En el mundo del deporte existe algo así como una evolución del contrato de franquicia: la franquicia deportiva.
 

Los clubs-franquicia como organización deportiva

Imagen de flickr, autor: Macwagen

Según dicen los libros de historia, el 2 de febrero de 1876 W.A. Hulbert, propietario de un equipo de béisbol de Chicago, consiguió reunir a ocho propietarios de distintos equipos de béisbol norteamericanos y convencerlos de crear un nuevo sistema de competición que desbancase a la obsoleta, inestable y económicamente inviable “National Association of Professional Base Ball Players”. La idea de Hulbert era muy simple: que los clubs ahí reunidos decidieran juntarse para crear una liga cerrada la cual fuera gestionada por y para sus intereses económicos.
 
La idea cuajó y se creó la “National League” de béisbol (posteriormente, integrada dentro lo que hoy es la Major League Baseball), cuyo modelo de explotación deportiva se fue replicando en otros campos del deporte hasta el punto que hoy día las llamadas “grandes ligas” del deporte norteamericano (la National Football League, la National Basketball Association y la National Hockey League) han instaurado este sistema.
 
Así pues, hoy día hablar de “franquicias” dentro del deporte, hace referencia a una competición deportiva en el que unos equipos (empresas) se juntan para competir en una liga privada (otra empresa) la cual será dirigida y gestionada por un Comisionado u órgano gestor el cual será elegido por ellos mismos con el fin de buscar el interés común para todos.. Una visión puramente mercantil del deporte que, a la práctica, atribuye a los clubs la propiedad de la competición y la posibilidad de decidir todo lo que le afecta desde las reglas hasta los requisitos de entrada. De hecho, una de las características desde el punto de vista legal, es que los propietarios de los clubs pueden pactar aspectos de eficacia interna (por ejemplo, cláusulas de repartición de mercado, de precios de venta de entradas o de reparto de ingresos por la venta de merchandising) o aspectos de eficacia externa (por ejemplo, no vendiendo los derechos de retransmisión a una determinada empresa o no aceptando determinados proveedores) derivados de la explotación de su liga. Una forma de operar que, técnicamente, debería recibir el calificativo de “cártel económico” en tanto unas pocas empresas están controlando todos los aspectos de un negocio e impidiendo la entrada en el mercado de otros agentes económicos. Una forma de actuar que, de hecho, ha sido objeto de multitud de procedimientos judiciales a lo largo de la historia.
 
En Estados Unidos es famoso el caso ‘Federal Base Ball Club of Baltimore, Inc. vs. National League of Professional Base Ball Clubs’, en el cual el tribunal Supremo examinó si el sistema de franquicias norteamericano era conforme o no con las antitrust law (derecho de la competencia) estadounidense. Y si el caso es famoso es, básicamente, porque el Tribunal terminó dictaminando la legalidad de la organización afirmando que estas estaban excluidas de las leyes antimonopolio. Una forma de pensar que se asentó rápidamente en el país y terminó, incluso, con la promulgación de leyes con excepciones para las franquicias deportivas. Una de estas excepciones es la ‘Exemption from antitrust laws of agreements covering the telecasting of sports contests and the combining of professional football leagues’ la cual exceptúa la aplicación de las leyes antimonopolio a las franquicias deportivas en los supuestos de venta de derechos de retransmisión:


The antitrust laws, as defined in section 1 of the Act of October 15, 1914, as amended (38 Stat. 730) [15 U.S.C. 12], or in the Federal Trade Commission Act, as amended (38 Stat. 717) [15 U.S.C. 41 et seq.], shall not apply to any joint agreement by or among persons engaging in or conducting the organized professional team sports of football, baseball, basketball, or hockey, by which any league of clubs participating in professional football, baseball, basketball, or hockey contests sells or otherwise transfers all or any part of the rights of such league’s member clubs in the sponsored telecasting of the games of football, baseball, basketball, or hockey, as the case may be, engaged in or conducted by such clubs. In addition, such laws shall not apply to a joint agreement by which the member clubs of two or more professional football leagues, which are exempt from income tax under section 501(c)(6) of the Internal Revenue Code of 1986 [26 U.S.C. 501(c)(6)], combine their operations in expanded single league so exempt from income tax, if such agreement increases rather than decreases the number of professional football clubs so operating, and the provisions of which are directly relevant thereto.

No obstante, la controversia sobre practicas monopolísticas y deporte no es un tema exclusivo de los norteamericanos ni de las franquicias deportivas. En Europa, la Comisión Europea a entrado a analizar en varias ocasiones la legalidad de los contratos de venta de derechos televisivos para valorar si estos cumplen o no con las normativas de la libre competencia. Quizá el caso más importante fue el de Bundesliga alemana (Caso COMP/C-2/37.214) donde la Comisión Europea dictaminó que los clubs alemanes de fútbol ostentaban derechos sobre los “media rights” de sus equipos y, por lo tanto, podían realizar determinadas actuaciones económicas con ellos sin necesidad de acudir a la Federación.
 
Por otro lado, también me gustaría destacar las frecuentes investigaciones por temas de competencia que sufre una federación que, en más de una ocasión, he oído que debería tomarse en cuenta como modelo de explotación para los deportes electrónicos: la Fédération Internationale de l’Automobile. Por ejemplo, en 1999 los altos órganos de gestión europeos terminaron dictaminando que el organismo a cargo del automovilismo internacional estaba abusando de su posición dominante al impedir, entre otras cosas, que quien ostentara sus licencias pudiese competir fuera de los eventos que ella misma organizaba.
 
Dicho todo esto y una vez claras las dos acepciones del término franquicia que quería destacar, volvamos un momento al tema que nos ocupa: ¿realmente tenemos franquicias en las ligas de los deportes electrónicos?
 

Las franquicias de los deportes electrónicos

Imagen de Flickr, autor: kenzi.


Al inicio del post hacía referencia a tres grandes publishers (o dos y una gran entidad) que habían optado por crear competiciones de deportes electrónicos con clubs-franquicia. Estos publishers eran Blizzard que al presentarnos la temporada inaugural de la Overwatch League hablaba de la creación de “equipos-franqucia”, Riot Games que al explicar el nuevo formato de la League Championship Series de Norte-América hablaba de crear un sistema basado en franquicias y, lo que se supone (porque tampoco es que exista mucha información al respecto) que van a hacer Take-Two Interactive y la NBA al crear la NBA 2K League. Sin embargo, en todos estos casos se utilizaba el término “franquicia” sin que que se correspondiera exactamente con ninguna de las acepciones antes mencionadas.
 
En el caso de estos títulos de deportes electrónicos, hablar de un “sistema de franquicias” equivale a decir que se ha creado un sistema de competición por el cual la empresa/club que participa en la liga va a obtener mejoras contractuales. Unas mejoras entre las que destacan: 1) la perpetuidad de su plaza/licencia competitiva, 2) un sistema de financiación algo más equilibrado y destinado a aumentar la rentabilidad de los equipos y, por lo tanto, las condiciones económicas (por ejemplo, salarios) que se les puedan exigir, y 3) facilitar la captación de patrocinadores tanto para la liga como para los equipos. De hecho, hay algunas competiciones que han ido un poco más allá al establecer un sistema interno de selección de jugadores o draft para que jóvenes talentos (aunque este “sistema” daría para otro post entero), un “arraigo” o ubicación geográfica para los clubs que participan en la competición (caso de los clubs de la Overwatch League que, supuestamente, están arraigados a una ciudad) o, ciertas mejoras en la comunicación y la relación publisher-club. Condiciones que, entiendo, tratan de buscar un sistemas de franquicias similar al modelo deportivo. Y digo expresamente “tratan” porque ninguna de ellas no evita lo evidente: no se ha creado un sistema de franquicias en los deportes electrónicos.
 
Si nos fijamos en las empresas que constituyen las supuestas “franquicias” nos damos cuenta de que detrás no hay otra empresa que el propio publisher. Así, la Overwatch League formalmente pertenece a (o es gestionada por) The Overwatch League, LLC. y The Overwatch League B.V., la NA-LCS es propiedad de North American League of Legends Championship Series,LLC. y NBA 2K League, aún sin tener información pública al respecto, lo más seguro es que sea propiedad de la National Basketball Association, Inc. o de alguna filial que esta constituya. Es decir, hablamos de ligas gestionadas por empresas propiedad del publisher donde los clubs no tienen participación mercantil o, al menos, nada se nos ha transmitido al respecto. Y es que es cierto que aquí hablo sin haber visto el contrato de licencia que han firmado los clubs para participar en estas ligas (claro que si lo hubiese leído seguramente no lo podría contar por culpa de un acuerdo de exclusividad…), pero me atrevo a hacer esta afirmación por un hecho muy básico: los publishers no han perdido ni un ápice de control sobre sus títulos y siguen decidiendo ellos lo que sucede con las ligas.
 
Obviamente, los publishers podían haber creado una empresa conjunta con los clubs en la cual cada parte aporta algo destinado al funcionamiento de la liga: los clubs su infraestructura competitiva y los jugadores y el publisher el juego y la propiedad intelectual e industrial que a él se le imputa. Si se hace esto y se nombra a un órgano gestor (y se presenta a este en sociedad) para que dirija la liga de forma independiente a los intereses privados de cada uno de sus miembros, nos hubiésemos encontrado con un sistema de franquicias deportivas. Pero en los deportes electrónicos han ido por otra línea.
 
Lo que se ha hecho en este caso es crear un sistema en el que el publisher continúa siendo amo y señor de toda la competición y en el que los clubs que participan van a recibir una mejora de sus condiciones contractuales. Es decir, un pasito adelante pero no el salto de gigante que se nos está tratando de transmitir. Pero, ¿por qué se ha hecho esto? ¿Por qué no dar más poder a los clubs y exteriorizar la explotación de la liga? Bueno, esta es la pregunta del millón. Obviamente, lo más lógico es pensar que el publisher no quiere perder el poder de control y los ingresos que estas ligas le puedan generar y, mucho menos, ceder este poder a manos de un tercero. La trayectoria de los publishers (al menos de dos de ellos) avalarían este argumento. Pero también puede que exista otra razón.
 
Si se hubiese creado un sistema de franquicias deportivas lo más lógico es que el publisher hubiese tenido que aportar el juego (el “terreno de juego” de los deportes electrónicos). Y, no solo eso, también tendría que haber aceptado que los clubs de la competición pudieran “influir” en el proceso de desarrollo del juego. Al fin y al cabo, si la compañía decide hacer cambios en el META del juego o en su jugabilidad y esto puede afectar directamente a su competitividad como deporte electrónico, qué menos que crear una simbiosis entre todos los implicados. Y, claro, para adquirir este poder de influencia solo hay dos fórmulas: o bien integras a los clubs a la compañía de desarrollo de videojuegos (como accionistas quizá) o bien permites que estos puedan tener voz y voto en tu sección de gestión y desarrollo de deportes electrónicos (si es que existe la sección, que quiero pensar que sí). Ninguna de las dos parece muy beneficiosa. En gran parte porque no es lo mismo ser socios en una “pequeña” parte de mi negocio (las competiciones de deportes electrónicos) que ser socio de mi gran fuente de ingresos (la venta y distribución de videojuegos). Así pues, parece mejor mantener el statu quo y que siga yo quien siga imponiendo las condiciones. Aunque para ello tenga que invertarme un nuevo modelo de franquicias que no se parezca en nada a las franquicias.
 
 
Y eso es todo. Como ves es un tema que he terminado opinando más que otra cosa, por eso, si tienes una opinión distinta de la mía, te animo a que me contactes por correo electrónico para conocer tu opinión y conocer algún argumento más que quizá se me escapa. Ah, y si no quieres pederte ninguno de mis futuros posts, recuerda que también puedes suscribirte a mi Newsletter y recibirlos cuando los publique.